BayernDach Magazin 3-2021

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Kann ein VOB-Vertrag wegen Mängeln oder Verzugs auch fristlos gekündigt werden? Auch ein VOB-Vertrag kann aus wichtigem Grund fristlos gekün- digt werden. Zur fristlosen Kündigung kann vor allem eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung des Auftragnehmers berechtigen. Unerheblich ist dabei, ob es sich um die Verletzung einer Haupt- oder Nebenpflicht handelt. Die Schutzmechanismen von § 4 Abs. 7, 8 und § 5 Abs. 4 VOB/B dürfen durch eine außerordentliche Kündigung nicht umgan- gen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftragge- bers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auf- tragnehmers, hat der Kündigung deshalb grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie eine reine Förmelei wäre (OLG Stuttgart, Az.: 10 U 48/15 vom 19.09.2017; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 241/17 zurückgewiesen). Auftragnehmer kann oder will nicht leisten: Auftraggeber darf fristlos kündigen Ein Bauvertrag kann vom Auftraggeber fristlos gekündigt wer- den, wenn der Auftragnehmer nicht willens oder nicht in der Lage ist, die Leistung vertragsgemäß auszuführen (OLG Celle, Az.: 5 U 40/19 vom 26.09.2019; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 02.12.2020 – VII ZR 231/19 zurückgewie- sen). Abnahmeprotokoll mit „i. A.“ unterschrieben: Keine Abnahme erfolgt Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahme- protokoll mit „i. A.“, bringt er dadurch zum Ausdruck, dass er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls übernimmt.

In einem solchen Fall erfolgt die Abnahme erst durch die Ab- nahmeerklärung bzw. -bestätigung des Auftraggebers (OLG Celle, Az.: 6 U 37/19 vom 19.09.2019; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 26.08.2020 – VII ZR 226/19 zurückge- wiesen). Alternative Schadensursache möglich: Mangel nicht bewiesen Bezahlt der Auftraggeber die Schlussrechnung und hält nur einen Teil der Forderung wegen behaupteter Gegenforderun- gen zurück, kann von einer schlüssigen Abnahme der Leistung des Auftragnehmers ausgegangen werden. Mit der Abnahme erkennt der Auftraggeber das Werk als ver- tragsgemäß an, so dass sich in diesem Moment die Beweislast umkehrt, und ab der Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für behauptete Mängel trägt. War nach der Abnahme ein anderer Unternehmer in dem Be- reich tätig, in dem der Fehler begangen wurde, spricht kein An- scheinsbeweis dafür, dass der Mangel auf eine vertragswidrige Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen ist (OLG Mün- chen, Az.: 9 U 1231/18 Bau vom 14.11.2018; Nichtzulassungsbe- schwerde vom BGH mit Beschluss vom 16.12.2020 – VII ZR 52/18 zurückgewiesen).

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