BayernDach Magazin 3-2019

Rechtsprechung BLAUE SEITEN

Übernahme der Planungsver- antwortungheißt auch, auf Mehrvergütung für Fehler der unverbindlichenReferenz- planungdes Auftraggebers zu verzichten

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in einem europaweit nach Vob/a ausgeschriebenen bau, Erhalt und betrieb der bundesautobahn a 8 gehört neben der Vertrags- leistung des auftragnehmers (an) auch die Planung aller erfor- derlichen Planungsleistung zum Vertragssoll. in den ausschrei- bungsunterlagen ist eine unverbindliche referenzplanung des auftraggebers (aG) enthalten, die der an ganz, in Teilen oder gar nicht übernehmen kann. Mit der angebotsabgabe hat er die Form der berücksichtigung anzugeben. in den Vertragsunterlagen ist eine klausel enthalten, nach der der an „das risiko von Planungsfehlern“ auch der referenzplanung des aG trägt, soweit diese vom an übernommen wird. im ange- bot hatte der bieter erklärt, dass er Teile der referenzplanung des aG übernimmt. Die referenzplanung des aG erweist sich als fehlerhaft. Dadurch kommt es zu zusätzlichen leistungen, für die der an zusätzliche kosten geltend macht. Er führt an, dass die Fehler in der refe- renzplanung des aG in der angebotsfrist nicht erkennbar gewe- sen seien und er in vergaberechtskonformen auslegung nur er- kennbare risiken übernehmen muss. Darüber hinaus stellt die be- zogene klausel zur Übertragung des Planungsrisikos eine unwirk- same allgemeine Geschäftsbedingung dar. Der an unterliegt in beiden instanzen, zuletzt olG München az.: 9 u 728/18 vom 12.02.2019. in der begründung führt das Gericht an, dass in den ausschreibungstext nicht zwischen erkennbaren und nicht erkennbaren Planungsfehlern unterschieden wurde, sondern Planungsfehler per se gemeint sind. im nachhinein kann auch keine korrektur über die vergaberechts- konforme auslegung erfolgen. auf die kalkulierbarkeit des über- nommenen risikos kommt es für die wirksamkeit der Verein-

barung nicht an. Falls die angebotsfrist für die bewertung der re- ferenzplanung objektiv nicht ausreichend für eine kalkulierbar- keit war, hätte dies bereits im Vergabeverfahren gerügt werden müssen. Da der an die Planung als eine vertragliche Hauptleis- tungspflicht übernommen hat, ist die Vereinbarung von leistung und Gegenleistung betroffen und nicht die inhaltskontrolle der klausel nach § 307 bGb. Das urteil entspricht zwar der rechtsprechung des bGH, hinter- lässt jedoch ein ungutes Gefühl. Die Geschäftsstelle wird regelmä- ßig im zusammenhang mit Mehrkosten nach bereits erfolgter auftragserteilung hinsichtlich der Vergabekonformität der leis- tungsbeschreibung um Prüfung gebeten. Dabei hat der bGH schon lange den Grundsatz festgelegt, dass Vertragsrecht kein Vergaberecht darstellt. „Hätte anders ausgeschrieben werden müssen“ ist zwar häufig richtig, berechtigt jedoch nach Berücksichtigung aller Vertrags- bestandteile nicht zur Anmeldung von Mehrkosten für erkenn- bare Leistungen. So ist der Hinweis in der leistungsbeschreibung, dass „statische nachweise der tragenden unterkonstruktion“ für eine vom an zu fertigende attikakonstruktion „vom unterneh- mer anzufertigen sind“, sicherlich nicht vergaberechtskonform, aber erkennbar. Dies hätte im Vergabeverfahren vorgebracht werden können, in der auslegung des Vertrages gehört es zum geschuldeten Vertragssoll. Dabei hilft es auch nicht weiter, dass in der nachrangig vereinbarten Din 18338 das liefern von bau- physikalischen und statischen nachweisen eine besondere leis- tung darstellt. Die leistungsbeschreibung stellt keine allgemeine Geschäftsbedingung dar, so dass die inhaltskontrolle nach § 307 bGb auch hier nicht angewandt werden kann.

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